[Helpc] Spam : "ce que va changer la directive du 12 juillet"
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- Date: Wed, 9 Oct 2002 05:54:14 +0200
Spam : « ce que va changer
la directive du 12 juillet »
- Mardi 8 octobre 2002 -
Nombreux sont les textes visant à réglementer et sanctionner les
pratiques de prospection électronique. La directive communautaire du 12
juillet 2002 vient clarifier la situation. En attendant sa transposition
en droit français, un double régime subsiste pour les opérations de
marketing direct.
par Sylvain Staub,
Avocat à la Cour,
Clifford Chance
L'opposition entre les principes de l'
<http://encyclopedie.journaldunet.com/php/commun/definition.php?id=286&i
dctnr=3&id_cat=3&mode=1> opt-in et de l'opt-out est désormais classique.
La solution de l'opt-in interdit les envois de communications
promotionnelles non sollicitées, sauf si le destinataire y a
préalablement consenti. La solution de l'opt-out autorise de tels envois
sauf si le destinataire s'y est expressément opposé. Il est évident que
la première solution favorise le droit à la tranquillité des abonnés, là
où la seconde favorise la liberté de prospection des annonceurs. Or,
aujourd'hui encore, les différents types de prospection ne suivent pas
le même régime.
L'actuelle situation pour la prospection par télécopies et automates
d'appel
Les directives communautaires du 20 mai 1997 (Directive 97/7 du 20 mai
1997 "Vente à distance") et du 15 décembre 1997 (Directive 97/66 du 15
décembre 1997 "vie privée et télécommunication", art. 12, abrogée par la
directive 2002/58) retiennent le système de l'opt-in pour les
télécopieurs et les automates d'appel. Le Code des Postes et
Télécommunications ( Article L. 33-4-1 inséré par l'ordonnance
n°2001-670 du 25 juillet 2001.) interdit "la prospection directe, par
automates d'appel ou télécopieurs, d'un abonné ou d'un utilisateur d'un
réseau de télécommunications", sans que ce dernier n'ait exprimé son
consentement à recevoir de tels appels. Cette interdiction vise la
prospection de tous types d'abonnés, y compris les professionnels
(L'article L.121-20-5 du Code de la consommation reprend le même
principe).
Il n'y a toutefois aucune sanction spécifique à cette interdiction. Ces
sanctions devront être fixées dans le futur décret "sur l'annuaire
universel" actuellement pour avis devant le Conseil d'Etat. Il devrait
s'agir d'une sanction par infraction (c'est-à-dire pour chaque télécopie
ou appel) correspondant à une contravention de 5ème classe, sans
préjudice de l'application des sanctions prévues par l'article 226-18 du
Code Pénal (300.000 euros d'amende et cinq ans d'emprisonnement).
Cette absence de sanction spécifique n'empêche toutefois pas la CNIL
d'adresser des mises en garde aux annonceurs dont les télécopies ont
fait l'objet de plaintes de la part de personnes physiques (entendues au
sens large, c'est à dire : salariés d'entreprises nommément visés comme
destinataires des télécopies, professions libérales, artisans...). La
CNIL peut également dénoncer au Parquet les infractions dont elle a
connaissance.
L'actuelle situation pour la prospection par emails, SMS et MMS
Ces directives communautaires de 1997 ont laissé aux Etats membres le
choix du régime pour la prospection par emails. La France, à l'inverse
de l'Allemagne, l'Autriche, le Danemark, la Finlande, l'Italie et la
Belgique, n'a pas tranché pour un régime d'opt-in, autorisant ainsi
implicitement une pratique d'opt-out.
Cela ne veut pour autant pas dire que la prospection par emails, SMS ou
MMS
<http://encyclopedie.journaldunet.com/php/commun/definition.php?id=348&i
dctnr=20&mode=1&id_cat=2> peut se faire sans limite. Bien entendu, les
destinataires doivent pouvoir s'opposer à recevoir de nouveaux messages.
De même, les adresses ou numéros de téléphone doivent avoir été
collectés loyalement. Enfin, les règles classiques en matière de
publicité, concurrence déloyale et atteinte à la vie privée
s'appliquent. Même en l'absence de sanction spécifique, les prospections
par emails, SMS et MMS peuvent ainsi être sévèrement sanctionnées si
elles ont un caractère illicite (La CNIL a ainsi récemment dénoncé au
Parquet deux opérations d'envoi de SMS en masse, à des fins
commerciales).
Cette absence d'harmonisation en Europe génère une grande insécurité
pour les professionnels de la prospection électronique et pour les
annonceurs.
Les clarifications de la directive du 12 juillet 2002
La récente directive "Vie privée et communications électroniques" du 12
juillet 2002 prévoit que "l'utilisation (?) d'automates d'appel (?), de
télécopieurs ou de courriers électroniques à des fins de prospection
directe ne peut être autorisée que si elle vise des abonnés ayant donné
leur consentement préalable". Elle définit le courrier électronique
comme "tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d'image
envoyé par un réseau public de télécommunications qui peut être stocké
dans le réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire jusqu'à ce
que ce dernier le récupère". Les SMS, cités dans la directive, mais
aussi les MMS sont ainsi visés.
En conséquence, lorsque cette directive aura été transposée, les modes
de prospection directe par télécopie, automate d'appel, emails, SMS ou
MMS seront soumis à un même régime de l'opt-in : les prospecteurs
devront établir ou acquérir des listes "positives" d'abonnés ayant
clairement consenti à être prospectés. Cette clarification n'est
toutefois que relative, car la directive laisse une possibilité de choix
pour les Etats membres et introduit une exception.
Le principe de l'opt-in s'applique-il lorsque la prospection vise des
personnes morales ?
La directive laisse aux Etats membres le choix du régime concernant la
prospection des personnes morales. Concernant les télécopies et
automates d'appel, la position française a déjà été arrêtée par les deux
ordonnances précitées des 25 juillet et 23 août 2001 : le régime de
l'opt-in demeure. Ce principe continue donc de s'appliquer sans
exception aux prospections par télécopie et automates d'appel.
Concernant les emails, SMS ou MMS, il convient d'attendre le texte de
transposition français. Toutefois, on peut penser, et espérer, que la
France suivra la doctrine classique de la CNIL selon laquelle les
adresses emails et les numéros de téléphone portable sont des données
personnelles, même lorsqu'ils ont un caractère professionnel. En
conséquence, le régime de l'opt-in serait applicable également aux
prospections de personnes morales par courriers électronique et par SMS
ou MMS.
Pour les emails, le principe de l'opt-in ne s'applique pas aux relations
post-contractuelles
Par exception, la directive du 12 juillet 2002 prévoit que lorsqu'une
personne physique ou morale a obtenu "directement" une adresse
électronique dans le cadre d'une "vente d'un produit ou d'un service",
il lui est possible d'exploiter cette adresse afin de proposer des
"produits ou services analogues", dès lors que l'internaute a la faculté
de s'y opposer.
Il s'agit donc, dans ce cas précis, d'un retour au système de l'opt-out.
A nouveau, il conviendra bien évidemment de s'assurer que l'adresse
électronique obtenue "directement", a également été obtenue loyalement,
aux regard des dispositions de la loi Informatique et libertés de 1978.
Par ailleurs, il y a fort à parier que le législateur puis les tribunaux
auront à interpréter les conditions de cette exception, et notamment la
notion de "produits ou services analogues". D'une manière générale, il
s'agira de s'interroger sur la valeur et la portée du consentement
préalable des destinataires de prospection.
Les codes de conduites adoptés par les fédérations de marketing direct
et de vente à distance fixent des lignes de conduite visant au respect
des garanties en matière de collecte de données et d'information. Ces
codes devront désormais rappeler également à leurs adhérents le respect
du principe de l'opt-in.
[Sylvain.Staub]
--->
Shaka( Rudy)
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